一、某宾馆的基本情况

某宾馆原属于未进行公司化改制的国有企业，具有独立的企业法人资格，全部产权由A公司持有，市府某局所属的B中心是其实际主管单位。

二、项目背景

鉴于政府退市等原因，市府某局决定将该宾馆全部产权出让给其他非政府机构。经产权清理和谈判，拟受让人对该宾馆的资产状况、转让价格等均无太大异议，但因宾馆建馆时间长，无固定期限劳动合同职工多达三百余人，故劳动关系的处理颇为棘手。在此背景下，我公司接受委托，承担了该劳动关系处理和职工安置的项目。

三、产权转让形式

经多次谈判，该宾馆全部产权，最终经由上海技术产权交易所，全部出让给C公司（属国有独资有限责任公司）。

四、产权转让前劳动关系状况

产权转让前，该宾馆共有职工400余人，其中已经签订无固定期限劳动合同的职工282人；在宾馆连续工作年限满十年，但签订了有固定期限劳动合同的职工29人；另有4名职工在连续工作年限将满十年时与宾馆终止劳动合同办理退工手续后又重新被宾馆招聘；100余名员工在宾馆连续工作年限不满十年，且与宾馆签订了有固定期限劳动合同，合同在产权转让前后到期；宾馆有退伍军人十余人，征地农民工十余人。

职工对产权转让、政府退市等情况基本认同，大部分职工愿意与企业解除劳动关系，但对“买断费”（即因提前解除劳动合同而由宾馆支付的经济补偿金等）期望值较高。该宾馆尚有很多历史遗留问题，经年积累，难以解决，职工情绪较大。

五、宾馆采取的劳动关系处理模式

经产权转让双方反复协商，制定了以下劳动关系处理原则：
    （1）原无固定期限职工可以选择继续履行原劳动合同。
    （2）原无固定期限劳动合同职工不愿继续履行劳动合同的，可以向宾馆提出解除劳动合同的申请，双方协商解除劳动合同。
    （3）有固定期限劳动合同职工合同期满后不再续签。
之后，宾馆依据上述原则制定了劳动关系处理方案，经职代会审议通过，付诸实施，该方案的主要内容是：
    1、 愿意继续履行合同的无固定期限劳动合同职工，继续保持劳动关系。
    2、 不愿继续履行合同的无固定期限劳动合同制定，由本人提出书面申请，双方协商解除劳动合同。宾馆按以下项目的经济补贴：
    1解除劳动合同的经济补偿金（按劳动法规定的标准支付）
    2馆龄补贴（按宾馆自定的标准支付）
    3再就业培训补贴（按宾馆自定的标准支付）
    4失业风险补贴（按宾馆自定的标准支付）
    5、房屋补贴、困难补助、家属劳保补贴（按宾馆自定的标准支付）
上述方案的执行结果是：职工平均所得金额为10万元左右，是法定标准的2-3倍左右。
    3、 对于协商解除劳动合同的职工，宾馆在重新招工时，优先择优录用。

六、劳动关系处理过程中的疑难问题和解决方案

在方案制定和实施过程中，出现了以下问题，我们给予了相应的法律意见和解决方案。
    （1）职代会不予以通过劳动关系处理方案时，产权转让双方能不能签订产权转让合同？已经签订的产权转让合同是否会受到影响？
鉴于职工情绪激烈，期望值很高，一般职工和中层干部之间存在利益冲突等原因，市府某局、B中心和宾馆各方均对方案是否能够顺利通过存有疑虑，担心如职代会不予通过劳动关系处理方案，无法和C公司进行产权交易。
经分析，我们向宾馆提供了以下法律意见：产权交易合同系民事合同，其效力应按《合同法》的规定处理。有关企业改制中职工安置方案应当由职代会讨论通过的规定，属于部门规章。《最高人民法院关系适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一》明确规定：人民法院审理合同效力纠纷，必须以全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政法规为依据，不得以地方法规、部门规章和地方政府规章为依据。故职代会不予通过方案，不影响产权交易合同的效力。
    （2）如何控制解除劳动合同时的法律风险
鉴于企业支付给职工的经济补贴，在总额上远远高于协商解除劳动合同的法定经济补偿标准，但在以“协商解除劳动合同经济补偿金的”的支付项目中，少于法定最低标准的情况。宾馆对是否会承担法律风险提出疑问。
经分析，我们提出以下法律意见。
    1、鉴于宾馆总的支付标准远远高于法定标准，故建议宾馆采取将总额分割的形式，即将法定标准所涉及的支付部分单独列出，并给以“经济补偿金”的名义，其他支付部分使用其他的职工可以接受的名义，以此规避风险。
    2、在无法对方案做如上调整的情况的，采取以下规避风险的方式：在操作时严格按照“职工本人提出解除劳动合同的申请，双方协商解除劳动合同”的程序进行。以此规避风险。（根据劳动合同法的原理，协商解除劳动合同分为两种情形，其一为用人单位提出协商解除的要约，劳动者给予承诺，此种情况下用人单位必须按法定标准支付经济补偿金。其二为劳动者向用人单位提出协商解除劳动合同的要约，用人单位给予承诺，劳动合同协商解除。此种情况下法律未规定用人单位支付经济补偿金的义务，故采取由职工先提出解除劳动合同申请的操作方式，可以避免产生企业必须支付经济补偿金的法律义务）。
    （3）如何正确计算职工“本单位工作年限”问题
因宾馆相当部分职工属于通过办理商调手续进入宾馆的，且在商调前的身份有所不同。故对他们工作年限的计算比较复杂，我们向宾馆提供的意见是：
    1、首先对商调前的身份关系、商调时间进行区分
    2、在正确区分的基础上，按以下原则认定“本单位工作年限”：
    A、凡在全面实行劳动合同制以前的固定工，在1996年8月1日前以商调的名义进入宾馆的，其商调前的连续工龄视为在宾馆的连续工龄，本单位工作年限累计计算
    B、凡在全面实行劳动合同制以前的固定工，在1996年8月1日后以商调的名义进入宾馆的，其商调前的连续工龄不能视为在宾馆的连续工龄，本单位工作年限自实际进入宾馆之日起计算。
    （4）工伤职工的劳动关系的处理问题
因宾馆有部分职工在商调进宾馆或进宾馆后曾因工负伤，故对他们的劳动关系要进行特别处理。鉴于《上海市劳动局关于本市企业职工工伤保险待遇等若干问题规定的通知》规定了工伤鉴定为五至十级的职工本人要求解除劳动合同的，企业应支付一次性伤残就业补助金。我们认为：企业无法免除支付伤残就业补助金的义务，但鉴于部分职工虽有残疾状况，但是否属于工伤的事实不清，针对这种情况，我们提供了以下意见：
    1、 对已经通过工伤致残鉴定的，按鉴定等级，支付伤残就业补助金。
    2、 对工伤事实不清的职工，不宜进行工伤致残鉴定。如宾馆自愿给予部分补贴的，可以进行因病或非因工负伤劳动能力鉴定，并按照鉴定结果，参照因工负伤标准给予补贴。
    （5）复员转业军人军人和征地农民工劳动关系处理问题
在劳动关系处理过程中，复员转业军人提出特殊补偿的问题，但不能提供法律依据。我们提供以下意见：

涉及复员转业军人劳动关系的规范性文件主要是：上海市劳动局《关于实施〈上海市劳动合同规定〉若干问题的通知》，但该通知规定了复员转业军人的劳动合同期限问题，即：初次安置进单位的复员退伍军人，军队转业干部，在签订劳动合同时，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当订立无固定期限的劳动合同。至于解除劳动合同的限制和经济补偿标准，现行法律法规没有任何规定，企业可以自行决定。